Le chirurgien-dentiste associé unique d’une SELARL qui souhaite accroitre la taille de son cabinet peut envisager de s’adjoindre les services de collaborateurs. Première difficulté et non des moindres, une SELARL ne peut disposer de plus d’un collaborateur, libéral ou salarié (Art. R. 4127-276 du Code de la santé publique).

Si la SELARL opte pour un collaborateur libéral, il conviendra en outre d’assujettir à la TVA les rétrocessions d’honoraires versées par le collaborateur à la SELARL, dès lors que celles-ci excèderont la somme annuelle de 32.100 euros, ce qui est le cas de nombreuses collaborations. L’art dentaire n’étant pas une activité assujettie à la TVA, la taxe grevant les rétrocessions ne sera pas récupérable ; environ 16 % du montant de la rétrocession s’évaporent ainsi. Regrettable.

Si la SELARL opte au contraire pour un collaborateur salarié, elle devra s’acquitter des lourdes cotisations sociales du régime général de la sécurité sociale ; il en résultera, à coût égal pour la SELARL, un revenu net disponible pour le collaborateur nettement moindre. Par ailleurs cette relation n’échappera pas aux contraintes inhérentes à l’application du droit du travail.

Aussi, pour bénéficier de la souplesse du contrat de collaboration libérale, tout en évitant la TVA et en contournant la règle de l’unicité du collaborateur, la pratique a vu se multiplier les associés minoritaires de SELARL de chirurgiens-dentistes.

Une solution simple dans son principe mais complexe dans sa mise en oeuvre

Il est tout d’abord procédé à une cession d’une ou de quelques parts sociales au profit du chirurgien-dentiste ; celui-ci devient alors associé professionnel minoritaire au sein de la SELARL. En théorie, il n’est pas salarié et les rémunérations qu’il perçoit ne sont pas assujetties à la TVA (ce point a été confirmé par un rescrit de l’administration fiscale).

En pratique, les choses tendent à se compliquer lorsque l’on s’interroge sur le statut juridique, fiscal et social réel de la rémunération perçue par cet associé minoritaire non gérant.

S’agissant du statut fiscal, il résulte d’une réponse ministérielle (1) que la rémunération perçue doit être imposée dans la catégorie des traitements et salaires.

S’agissant du traitement social à appliquer à une telle rémunération, il ne fait guère de doutes, même si cela n’a fait l’objet d’aucune confirmation officielle, qu’elle doit être assujettie au régime des travailleurs non salariés (2).

Traitement fiscal et social divergent donc. Quant au statut juridique de cette rémunération, il reste encore à ce jour extrêmement incertain. Il ne s’agit naturellement pas de dividendes, ni d’une rémunération de gérance puisque dans notre hypothèse l’associé en question n’est pas gérant.

Selon l’ordre (3), il s’agit d’une rémunération liée à l’exercice de l’activité professionnelle au sein de la SEL, sans que la nature juridique de celle-ci ne soit explicitée de manière satisfaisante. Cette rémunération serait «intrinsèque à la qualité d’associé » ; ce caractère intrinsèque résulterait de l’article R. 4113-17 du Code de la santé publique qui dispose qu’en « cas d’interdiction temporaire d’exercer (…), l’intéressé conserve ses droits et obligations d’associé à l’exclusion de la rémunération liée à l’exercice de son activité professionnelle ». L’argument est juridiquement séduisant mais en pratique une telle conception n’a jamais été expressément reprise par les organismes sociaux ou fiscaux. En outre, un risque sérieux de requalification en salariat existe, l’associé minoritaire étant en pratique dépourvu de tout pouvoir compte tenu de son caractère minoritaire.

Aussi, de nombreux praticiens ont tenté de contractualiser la rémunération de cette activité professionnelle dans le cadre d’une sorte de contrat de collaboration libérale qui ne dit pas son nom, sans TVA mais avec une déclaration des revenus du collaborateur dans la catégorie des BNC.

Une telle solution doit être fermement déconseillée. Elle expose tant le collaborateur que la SELARL à de nombreux risques qui vont du redressement en matière de TVA au refus d’adhésion à une association de gestion agréée en passant par la requalification en contrat de travail, selon les circonstances de l’espèce. Des sanctions déontologiques sont également encourues, un tel bricolage étant expressément condamné par l’Ordre (4).

Quelle solution proposer ?

Nous sommes d’avis que de tels montages sont pourtant parfaitement légitimes et sûrs dès lors qu’ils sont correctement réalisés (5) et que les parties prenantes sont parfaitement avisées des implications d’un tel choix (6).

La première des conditions à respecter nous semble être de nommer les associés minoritaires cogérants de la SELARL, aux cotés de l’associé principal, afin d’éviter tout risque de requalification en salariat et de lever toutes les ambigüités exposées précédemment.

La rémunération qui leur sera allouée sera ainsi fixée par l’assemblée des associés conformément au droit commun des sociétés ; elle sera assujettie aux cotisations sociales des TNS et imposable dans la catégorie des rémunérations de l’article 62 du Code général des impôts en application de dispositions précises, incontestables et couramment appliquées, qui ont fait l’objet de nombreux commentaires autorisés.

Il n’en demeure pas moins que cette rémunération de gérance qui rémunèrera seule l’activité professionnelle des associés minoritaires, puisque leurs droits aux dividendes sont par définition extrêmement faibles, ne devra pas être laissée à la seule appréciation de l’assemblée des associés, c’est à dire en pratique de l’associé majoritaire.

Aussi et conformément aux prescriptions de l’Ordre (3), nous conseillons d’élaborer un règlement intérieur, adopté et modifiable à l’unanimité des associés, qui précise les modalités pratiques d’exercice professionnel et le mode de calcul de la rémunération des associés que l’assemblée ne contentera en pratique de ratifier annuellement. La rémunération des associés minoritaires ne pourra ainsi être modifiée librement par l’associé majoritaire.

L’ordre indique en outre dans sa revue (3) que la rémunération des associés professionnels doit être déterminées en fonction de critères identiques pour tous. Cette position ne résulte directement ou indirectement d’aucune disposition législative ou réglementaire. Il nous paraît donc possible, et c’est d’ailleurs tout à fait fréquent en pratique, de prévoir des modalités de rémunération différentes selon les associés.

En règles générales, nous prévoyons que les associés minoritaires percevront une rémunération égale à une fraction du chiffre d’affaires qu’ils auront réalisé pour le compte de la SELARL, tandis que l’associé majoritaire restera libre de fixer, dans certaines limites, le montant de sa rémunération lors de l’assemblée générale.

Dernière interrogation fréquente, la société doit elle prendre à sa charge les cotisations sociales obligatoires des associés minoritaires ? Notre réponse est clairement négative. On rappelle tout d’abord que la société n’a jamais l’obligation de prendre à sa charge les cotisations sociales de ses gérants ; il s’agit tout au plus d’une tolérance qui ne décharge d’ailleurs pas les personnes physiques de leurs obligations vis à vis des organismes sociaux. La prise en charge des cotisations des associés minoritaires pose par ailleurs des problèmes de calcul de la rémunération qui doit leur être versée mensuellement par la SELARL : le taux des cotisations n’étant pas un taux linéaire, il est impossible de déterminer par avance le montant que la société devrait « retenir » sur la rémunération versée mensuellement aux associés minoritaires, obligeant ainsi à des régularisations en fin d’années pas toujours simples à gérer. En outre, en cas de cessation de son activité professionnelle au sein de la société par un associé minoritaire, des contentieux surgissent immanquablement sur la prise en charge de telles ou telles cotisations, dont la société, en toutes hypothèses, n’est pas juridiquement redevables vis à vis des organismes sociaux.